Raimon Tagliavini y Jorge Azagra, abogados de Uría Menéndez, explican en este segundo artículo las medidas concursales que se han incluido en el  Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que están ya pensadas en el día después al estado de alarma. Este artículo forma parte de ‘Reflexiones para la recuperación’, un espacio del Foro de Marcas donde se comparten los análisis y las reflexiones de expertos frente a la crisis generada por el COVID-19.

Se ha escrito mucho sobre el concurso de acreedores y, en general, sobre el derecho concursal desde la declaración del estado de alarma. No vamos a sorprender a nadie si señalamos que se va a seguir escribiendo —y legislando— sobre esta materia a corto y medio plazo. La evolución y las consecuencias de la crisis generada por el COVID-19, como ya sucedió con la última crisis económica, marcarán los tempos y el desarrollo normativo. La “nueva” normalidad llevará aparejada, a buen seguro, un “nuevo” derecho concursal. En paralelo, tampoco se puede soslayar la refundición en curso de la Ley Concursal ni la transposición de la Directiva 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia a nuestro ordenamiento interno (que, en principio, debería llevarse a cabo a más tardar el 17 de julio de 2021) y su impacto en nuestro derecho concursal y, en particular, en la denominada fase preconcursal.

El pasado 6 de abril publicamos nuestro artículo ‘El derecho concursal durante y después del estado de alarma’ en Reflexiones para la recuperación. En ese texto, tras sobrevolar los antecedentes del derecho concursal en España durante los últimos años, se detallaban las medidas adoptadas en esta materia hasta dicha fecha para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (las “Medidas Iniciales”). Nos preguntábamos entonces qué sucedería cuando se superara el estado de alarma. Asimismo, se destacaba el papel —clave— que puede jugar el derecho concursal en la etapa de recuperación posterior a la superación del estado de alarma. Decíamos —y seguimos manteniendo— que el derecho concursal no puede funcionar ni ser visto solo como un instrumento para liquidar empresas.

Un mes después y tras tres prórrogas del estado de alarma, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (el “RDL 16/2020”), ha incluido en su capítulo II un paquete específico de medidas concursales pensado ya en el día después al estado de alarma (el RDL 16/2020 se puede consultar en este link). Se busca, como se explicita en su exposición de motivos, “evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo”.

«El derecho de un deudor a solicitar el concurso de acreedores (y el preconcurso) en un estado de insolvencia sigue vigente, pero no así la obligación (no, al menos y por el momento, hasta 2021).»

Con este fin, se han aprobado una serie de medidas con eficacia temporal limitada (en muchas de ellas, el plazo de las medidas es de un año a contar desde la declaración del estado de alarma): (i) la recuperación del denominado “reconvenio” (artículo 8 RDL 16/2020); (ii) el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando el deudor conozca la imposibilidad de cumplir con el convenio (artículo 9 RDL 16/2020); (iii) la posibilidad de modificar un acuerdo de refinanciación homologado (artículo 10 RDL 16/2020); (iv) la suspensión del deber del deudor de solicitar el concurso de acreedores hasta el 2021 (artículo 11 RDL 16/2020); (v) la no subordinación de la financiación concedida al deudor concursado por personas especialmente relacionadas (“PER”), como, por ejemplo, se considerarían ciertos socios o accionistas, el órgano de administración del deudor o las sociedades que formen parte del mismo grupo empresarial (artículo 12 RDL 16/2020); y (vi) la agilización del procedimiento concursal y la creación de un fast track para actuaciones clave —como por ejemplo la tramitación de la venta de unidades productivas— (artículos 13 a 17 RDL 16/2020). El detalle y análisis de cada una de dichas medidas excede del propósito y extensión de esta tribuna (y, de hecho, seguramente cuando se publiquen estas reflexiones ya se habrá escrito mucho al respecto). Sin embargo, sí queremos detenernos en dos aspectos.

Por un lado, la medida que más titulares ha copado hasta la fecha es la que establece la suspensión del deber que tiene una persona física o jurídica cuando es insolvente de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (con las Medidas Iniciales, esta suspensión se limitaba a la duración del estado de alarma y los dos meses siguientes a su finalización). En otras palabras, el derecho de un deudor a solicitar el concurso de acreedores (y el preconcurso) en un estado de insolvencia sigue vigente, pero no así la obligación (no, al menos y por el momento, hasta 2021). La regla que suspende el deber de solicitar el concurso es clara. Sin embargo, cómo casa esta suspensión con el régimen de responsabilidad del órgano de administración por agravación de la insolvencia nos genera más dudas. Será necesario, por tanto, analizar esta medida en cada caso concreto.

Por otro lado, a pesar de que en España (a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, como por ejemplo en Inglaterra y en Gales, donde el concepto de insolvencia engloba tanto el balance sheet insolvency test como el cash flow insolvency test) el concepto de insolvencia no se identifica con una situación de desbalance patrimonial o de pérdidas agravadas regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino únicamente con la incapacidad del deudor de hacer frente a obligaciones pecuniarias líquidas, vencidas y exigibles (como ya destacó la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de abril de 2014), el RDL 16/2020 regula conjuntamente las medidas para hacer frente a estas dos situaciones bajo el epígrafe ‘Capítulo II. Medidas concursales y societarias’. En concreto, en el artículo 18 (el último artículo del referido capítulo), se suspende temporalmente la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital. ¿Es quizás un buen momento para plantearse un nuevo concepto de insolvencia?

Continuará.

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