Abraham Carpintero – CEO de H&A 

“Admiten a trámite una querella contra la filial eólica de Acciona por espionaje industrial” (El Mundo, 01.02.2019); “La holandesa ASML sufre el espionaje de un grupo de empleados chinos” (El País, 21.04.2019) “Los ciberataques a empresas de interés estratégico españolas crecen un 25%” (El País, 10.10.2019).

Detrás de estos titulares encontramos un motivo de preocupación para las compañías y entidades investigadoras: en la actualidad, el espionaje industrial y los riesgos de piratería informática alcanzan proporciones inquietantes; circunstancia que tiene especial trascendencia en aquellos sectores en los que investigación, desarrollo e inversión financiera desempeñan un papel clave a la hora de posicionarse en el mercado, como pueden ser el sector del automóvil, la telecomunicación o la industria farmacéutica.

A pesar de ello, las herramientas con las que contaban hasta la fecha nuestras empresas para salvaguardar y proteger su información secreta eran, en la práctica, cuasi anecdóticas. Y es que la realidad jurídica que refleja nuestra jurisprudencia y las propias estadísticas recogidas por la Comisión Europea (según una consulta pública realizada en 2013) dibujan un panorama desalentador: el 70% de las compañías y entidades investigadoras tienen secretos vitales y, a pesar de que el 65% adoptan medidas para su protección, una de cada cinco ha sufrido accesos ilícitos durante los últimos diez años por parte de empleados, proveedores, clientes o competidores.

Más llamativo es si cabe el hecho de que, como consecuencia de la existencia de un procedimiento contencioso costoso, poco atractivo y generador de incertidumbres, en más de la mitad de las ocasiones el titular del secreto empresarial vulnerado optaba por no emprender acciones legales en defensa de sus intereses y, cuando finalmente se decidía hacerlo motivado por la trascendencia y evidencia de los hechos, se encontraba con que en casi la mitad de los casos no había condena o, si la había, ésta era irrisoria.

Sin embargo, el secreto empresarial es un intangible merecedor de la máxima protección, por cuanto supone un complemento o alternativa esencial a los derechos de propiedad industrial tradicionales (IP), tales como patentes, diseños, modelos de utilidad o marcas, que dejan sin protección gran parte de información, desarrollos y conocimientos necesarios para el crecimiento económico. Esto se debe a diversos motivos:

  1. no todo desarrollo o información es susceptible de ser protegido como derecho de IP;
  2. falta de recursos humanos especializados o de capacidad financiera suficiente para registrar, proteger, gestionar y defender su IP.

Tampoco podemos olvidar que cada derecho de IP nace siendo un secreto (un fabricante no dará a conocer sus bocetos hasta que desarrolle su producto, ni un compositor su melodía hasta que la plasme en una partitura) lo que implica que existe una fase de desarrollo durante la cual la figura del secreto empresarial cobra una especial trascendencia.

Y es que, a pesar de no conferir a su titular un derecho de exclusiva, razón por la cual no se puede invocar frente a descubrimientos independientes o procesos de ingeniería inversa, es un medio más (y a veces el único) para la protección de los resultados derivados de importantes inversiones financieras y humanas, de años de experiencia o de repentina creatividad, que se traducen en mejoras de procesos productivos, información sobre a quién comprar o vender, mejoras en composiciones o recetas, etc. Porque debemos recordar que el secreto empresarial no se circunscribe a conocimientos técnicos, sino que ampara también lo que se conoce como “innovación blanda”, desde bases de datos de clientes o proveedores, hasta estrategias de marketing, planes de desarrollo o costes de producción de un determinado producto.

No obstante, por muy merecedor de salvaguarda que fuera, la realidad demostró que la protección conferida a esta figura era heterogénea a nivel europeo (especialmente en lo que se refiere a la definición de secreto y los recursos del poseedor del mismo) y a todas luces insuficiente, lo que supone un obstáculo al comercio y a la investigación.

Si nos fijamos, por ejemplo, en lo que sucedía en nuestro país antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2019, nos encontramos con que la defensa del secreto se limitaba a la suscripción de acuerdos de confidencialidad en contratos con empleados o contratistas y, en el mejor de los casos, legitimaban al titular a interponer una acción de competencia desleal, normativa que se refería al secreto industrial sin siquiera definirlo y que otorgaba a su titular un mínimo derecho de reparación a través de una acción declarativa de deslealtad, cesación, remoción y compensatoria donde no se fijaban las bases para su correcta cuantificación.

Si ya era de por sí necesario acometer una reforma legislativa que asegurara un nivel de tutela judicial efectiva y coherente, que permitiese a la víctima defenderse ante los tribunales y acceder a una reparación suficiente y homogénea en toda la EU, la evolución de la forma en la que trabajamos y nos relacionamos hacía que esta reforma fuera imprescindible.

Y es que fenómenos como la globalización, la creciente externalización, la subcontratación, la existencia de cadenas de producción cada vez más largas y un mayor uso de la información, con la implementación de herramientas TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación), nos hacen llegar más lejos, así como mejorar nuestra producción y oferta de servicios, pero indudablemente contribuyen a aumentar el riesgo de filtraciones, facilitan la piratería, la malversación y la difusión de los secretos empresariales, incrementando de esta forma las posibilidades de que esa información sea utilizada para producir bienes u ofrecer servicios que entrarán en competencia con los del legítimo titular.

Con este punto de partida, el objeto de la LSE es doble:

  1. Prevenir la apropiación indebida por parte de terceros (lo que trasciende a un mero acceso no autorizado a un soporte, extendiéndose a actuaciones tales como el robo, el soborno, el engaño o el incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad); y
  2. Establecer un nivel de protección suficiente.

Y así comienza la Ley remediando una de nuestras carencias esenciales, incluyendo una definición de secreto empresarial que parte de la concurrencia de tres requisitos cumulativos:

  1. El carácter secreto de la información, esto es, que sea generalmente desconocido entre los interesados o difícilmente accesible.
  2. El valor comercial que precisamente deriva del carácter confidencial de la información.
  3. La adopción de medidas técnicas, legales y organizativas razonables para garantizar la confidencialidad, entre las que encontraríamos, entre otras, la suscripción de acuerdos de confidencialidad, cesión de titularidad y pactos de no competencia con empleados, proveedores y clientes, implementación de controles de acceso físico o la sistematización auditorías internas y externas que nos ayuden a identificar secretos y deficiencias.

Otro elemento a tener en cuenta en relación al secreto empresarial es que existen tantas medidas de control aplicables como tipologías de empresas pueden verse afectadas.

Encontramos en este sentido desde desarrolladoras de software (poseedoras de una protección complementaria a la propiedad intelectual) que preverán sistemas de control de acceso físico a las salas de trabajo, prohibirán el acceso de determinados soportes o establecerán sistemas de back-up diarios y círculos de confianza; hasta cadenas de restaurantes, como KFC cuya receta original de pollo frito se guarda en una caja fuerte junto con once frascos de ingredientes, siendo su producción encargada a dos proveedores independientes, de forma que garantizan que ninguno de los dos contará con la combinación final.

En lo que a la protección conferida se refiere, esta Ley prevé garantías de procedimiento, medidas provisionales y cautelares, pero, sobre todo, medidas correctivas y de reparación cuando se dictan resoluciones condenatorias, tales como:

  • la eliminación o devolución de la información en posesión del infractor,
  • la destrucción o atribución en propiedad de los productos producidos como consecuencia de la vulneración del secreto y
  • estableciendo criterios para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios que se equiparan a los establecidos en materia de patentes.

Se asimila de esta forma el secreto empresarial a los derechos de IP, pero sin perder de vista que, a diferencia de lo que ocurre con éstos, una vez desvelado resulta imposible volver a la situación de partida, por lo que todos los afectados debemos redoblar los esfuerzos dirigidos a evitar su divulgación.

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